As empresas e o cuidado devido aos direitos humanos (na perspectiva do Direito)

Este blog post é baseado na intervenção de Catarina Serra no webinário Empresas e Direitos Humanos em Portugal organizado no âmbito da Primeira Conferência Anual doNova Centre on Business, Human Rights and the Environment com o apoio da PLMJ, Câmara do Comércio e Indústria PortuguesaCEDIS, e a NOVA 4 The Globe no dia 25 de Novembro 2021.

 

Sobre a autora: Catarina Serra é Professora Associada da Escola de Direito da Universidade do Minho. Desde 4 de setembro de 2018 é Juíza Conselheira do Supremo Tribunal de Justiça.

 

Mesmo sem fazer uma investigação sistematizada ou exaustiva da jurisprudência portuguesa, é possível afirmar, com alguma segurança, que a responsabilidade social das empresas (RSE) não adquiriu ainda relevo nas decisões judiciais, existindo, na melhor das hipóteses, referências pontuais.

Isto não é assim – ou não é assim necessariamente – por alguma falta de sensibilidade da jurisprudência portuguesa. Para dizer a verdade, a jurisprudência portuguesa ainda não foi testada. Sucede que os casos propícios a uma tomada de posição não chegam, simplesmente, aos tribunais portugueses, o que se deve, por um lado, à falta de sensibilidade dos sujeitos afectados – à falta de consciência dos seus direitos / interesses – e, por outro, à falta de organização dos sujeitos afectados (em associações ou entidades de defesa dos direitos / interesses em causa).

Depois, há motivos relacionados com as circunstâncias – as circunstâncias objectivas. Portugal não é um país em que estejam sediados os grandes grupos económicos, não é o local da sede das empresas-mãe dos grandes grupos de sociedades. É a actividade destes que é susceptível de causar os grandes impactos nos direitos das pessoas e, consequentemente, dar origem aos casos que reclamam uma intervenção forte por parte dos tribunais.

Não será provável que aconteça em Portugal, por exemplo, aquilo que aconteceu na Holanda, onde o Tribunal de Haia (Juízo de Comércio) foi recentemente chamado a pronunciar-se sobre o impacto ambiental produzido pelo Grupo Shell e proferiu, em 26 Maio de 2021, uma decisão exemplar a todos os níveis. Vale a pena olhar, resumidamente, para o caso – caso Milieudefensie et al. v. Royal Dutch Shell[1].

A ré é a Royal Dutch Shell (RDS), a empresa holding do Grupo Shell, que tem sede em Haia. Certas entidades lideradas pela Milieudefensie, uma organização ambiental holandesa, propuseram em conjunto, uma class action contra a RDS, requerendo, entre outras coisas, a condenação desta na obrigação de redução das emissões de CO2 do Grupo Shell. Na sua decisão, o Tribunal de Haia condena a RDS não só numa obrigação de resultado no que respeita a todas as empresas do grupo – a obrigação de reduzir as emissões de CO2 do grupo Shell em 45% até ao final de 2030, de forma a atingir os níveis de 2019 – como também numa obrigação de meios (best-efforts obligation) relativamente a todas as entidades da cadeia de fornecimento (supply chain) com quem o grupo mantém relações empresarias, incluídos os destinatários finais. O fundamento central é o dever não escrito de cuidado (unwritten standard of care), que decorre do artigo 6.2, n.º 2, do Código Civil holandês. Esta norma tem o seguinte teor: “[a] rule in force between a creditor and his debtor by virtue of law, common practice or a juridical act does not apply as far as this would be unacceptable, in the circumstances, by standards of reasonableness and fairness”.

Dito isto, há que reconhecer que o facto de os conceitos de “Responsabilidade Social de Empresas” (RSE) ou, mais recentemente, de “Environmental, Social and Governance” (ESG)[2] se manterem extranormativos ou permanecerem mesmo fora do espaço jurídico não ajuda à “sensibilização” da jurisprudência[3].

Os juízes aplicam a lei. Quando tomam posse, aliás, juram que aplicarão e farão cumprir a lei. Sendo aqueles conceitos estranhos à lei, não são muito grandes as probabilidades de serem convocados para a fundamentação da decisão judicial.

Isto é assim não só em Portugal mas também noutros países europeus. Alguns legisladores nacionais resistem ainda – resistem desde sempre – a uma regulação inequívoca da RSE. Isto é, de certa forma, compreensível tendo em conta a ligação conceptual e genética entre a criação de uma empresa e a expectativa de lucro[4].

Há alguns sinais da receptividade do Direito português ao fenómeno da RSE, salientando-se o disposto no artigo 64.º, n.º 1, al. b), do Código das Sociedades Comerciais (CSC)[5].

Mas a verdade é que ainda são escassos os diplomas específicos em tema de empresas e direitos humanos[6]. Não há ainda, em rigor, uma human rights due diligence, entendida como o processo em que as empresas identificam, previnem, minimizam e prestam contas sobre os potenciais e actuais impactos negativos nos direitos humanos em que possam estar envolvidas.

Em contrapartida, em vários países europeus as empresas estão constituídas em genuínos deveres jurídicos de cuidado com os direitos humanos. Assim, por exemplo, no Direito alemão: a Gesetz über die unternehmerischen Sorgfaltspflichten zur Vermeidung von Menschenrechtsverletzungen in Lieferketten (Lieferkettengesetz), de 22 de Julho de 2021, constitui as empresas em obrigações de due diligence (Sorgfaltspflichten).

Talvez tenha também chegado a altura para uma intervenção (mais) firme do legislador português, por força da qual, designadamente, o “imoral” se converta em “ilegal”.

Imoral” é o termo usado pelo representante dos trabalhadores da Sociedade Central de Cervejas e Bebidas, na entrevista dada a uma estação de televisão em 25 de Novembro de 2021, para qualificar a decisão da administração de despedir 48 trabalhadores e ocupar os postos de trabalho deixados vagos com recurso ao outsourcing. É sugestivo o desabafo que se segue (“como é possível – pergunta-se este representante – que “a lei permita isto?”). Ele convoca a ligação entre a lei e a ética / moral (a necessidade de a lei impedir aquilo que comunidade considera ética ou moralmente inadmissível). Na óptica dos trabalhadores, a decisão “visa apenas aumentar os lucros da empresa e não demonstra qualquer preocupação social com a subsistência das 48 famílias envolvidas”.

A imposição de deveres neste domínio tem de ser feita, todavia, com certa flexibilidade.

Os dados da experiência demonstram que a imposição de deveres demasiado rígidos estimula sempre a imaginação dos seus destinatários para a concepção de mecanismos dirigidos a contornar as regras e conduz a um cumprimento formal (lip service), o que não é de todo pretendido. E o mesmo acontece quando os deveres são autoimpostos por pressões extrajurídicas.

O que se pretende dizer pode ser ilustrado com os resultados de um estudo levado a cabo por dois professores da Universidade de Harvard a propósito do Business Roundtable e da sua declaração sobre o interesse social (corporate purpose)[7].

Em Agosto de 2019, 181 CEO (os CEO das maiores empresas dos EUA) assinaram o Statement on the Purpose of a Corporation, em que se diz :“Companies should serve not only the shareholders, but also deliver value to their customers, invest in their employees, deal fairly with suppliers and support the communities in which they operate[8]. Durante o ano seguinte, Bebchuck e Tallarita, professores na Universidade de Harvard, conduziram uma investigação nestas empresas e descobriram, em primeiro lugar, que das 48 empresas respondentes ao inquérito só uma afirmou que o Statement assinado pelo CEO havia sido subscrito pelo conselho de administração (evidence from lack of board approval) e que, em segundo lugar, as orientações de governo dessas empresas se mantiveram fiéis aos objectivos tradicionais / lucrativos (evidence from corporate governance guidelines)[9]. Se se atender a estes dados, parece que tudo não terá passado de um grande (e lamentável) “fogo de vista”.

Fundamentalmente, a introdução de preocupações ESG na política empresarial depende de uma mudança de mentalidades.

Mas, em primeiro lugar, a mudança de mentalidades é lenta e não se faz (só) por força ou mediante a ameaça de sanções.

Em segundo lugar, a mudança de mentalidades não é só das empresas mas de todos os sujeitos (dos investidores, dos trabalhadores, dos consumidores, dos cidadãos, do Estado). Haverá, por conseguinte, que conformar os comportamentos de todos e não só das empresas.

É um desafio difícil mas que com medidas cuidadosas no plano da política legislativa e o empenho geral acabará por ser superado.

O certo é que se a Proposta de Directiva relativa ao dever de diligência das empresas e à responsabilidade empresarial[10] for aprovada alguma coisa terá de mudar na lei portuguesa em matéria de human rights due diligence e, consequentemente, nas ponderações decisórias da jurisprudência nacional[11].

 

Footnotes

[1] Vereniging Milieudefensie et al. v. Royal Dutch Shell PLC, Hague District Court, Decision of May 26, 2021 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2021:5339).

[2] Os ESG são critérios de desenvolvimento sustentável que remetem para os aspectos do ambiente, social e da governação da empresa. É usual falar-se também em ODS (Objectivos de Desenvolvimento Sustentável) mas estes têm uma aplicação mais ampla, direccionada a toda a sociedade (empresas, pessoas, organizações sociais) enquanto os ESG estão mais orientados para o contexto empresarial. Em suma, em matéria de empresas, é mais correcto falar-se em ESG do que em ODS. Recorde-se que os (17) ODS estão definidos na Agenda 2030, aprovada pela ONU na cimeira realizada, em 2015, em Nova Iorque.

[3] Sobre a RSE no Direito, em particular no Direito português, cfr. Catarina Serra, “A Responsabilidade Social das Empresas — Sinais de um instituto jurídico iminente?”, in: Questões Laborais, 2005, n.º 25, pp. 42 e s., ou in: Estudos em homenagem ao Professor Doutor Manuel Henrique Mesquita, vol. II, Coimbra, Coimbra Editora, 2009, pp. 835 e s.; “O novo Direito das Sociedades: para uma governação socialmente responsável”, in: Scientia Juris – Revista do Curso de Mestrado em Direito Negocial da Universidade Estadual de Londrina, 2010, 14, pp. 155-179 (https://www.uel.br/revistas/uel/index.php/iuris/article/view/7655/6749); “A Responsabilidade Social das Empresas através do Direito (e o Direito à luz da Responsabilidade Social das Empresas)”, in: Responsabilidade Social – Uma visão ibero-americana, Coimbra, Almedina, 2011, pp. 599 e s.; e “Responsabilidad social corporativa: un cambio de rumo en el Derecho de sociedades”, in: Ángel Fernández-Albor Baltar (dir.) / Elena Pérez Carrillo (coord.), Empresa responsable y crecimiento sostenible: aspectos conceptuales, societarios y financieros – Monografia Asociada a Revista de Derecho de Sociedades, Número 38, Cizur-Menor (Navarra), Thomson Aranzadi, 2012, pp. 79 e s.

[4] Sobre esta ligação e para algumas conclusões em tema do fim lucrativo das empresas sob a forma societária cfr. Catarina Serra, “A aplicação do artigo 980.º do Código Civil às sociedades comerciais – Sobre a (remanescente) utilidade da definição de contrato de sociedade para a estabilização da categoria da sociedade comercial”, in: Nuno Manuel Pinto Oliveira / Agostinho Cardoso Guedes (coord.), O Código Civil 50 Anos Depois: Balanço e Perspectivas – I Colóquio de Direito Civil de Santo Tirso, Coimbra, Almedina, 2017, pp. 307 e s., ou in: Liber Amicorum Pedro Pais de Vasconcelos – Edição Especial da Revista de Direito Comercial, 2020, pp. 401 e s. (https://www.revistadedireitocomercial.com/a-aplicacao-do-artigo-980-do-codigo-civil-as-sociedades-comerciais).

[5] Cfr., sobre esta norma e a sua interpretação, Catarina Serra, “Entre corporate governance e corporate responsibility: deveres fiduciários e ‘interesse social iluminado’”, in: I Congresso – Direito das Sociedades em Revista, Coimbra, Almedina, 2011, pp. 211 e s.

[6] Destaca-se aqui a Lei n.º 62/2017, de 1 de Agosto, sobre da igualdade de género nos órgãos de administração e de fiscalização das entidades do sector público empresarial e das empresas cotadas em bolsa (lei da representação equilibrada). Sobre esta lei cfr. Catarina Serra, “Diversidade de género nos conselhos de administração das sociedades – uma primeira abordagem”, in: Direito das Sociedades em Revista, 2021, 26, pp. 45 e s.

[7] Sobre o interesse social ou interesse da sociedade, em particular a sua relação com os deveres dos administradores na hipótese de pré-insolvência da sociedade, cfr. Catarina Serra, “O dever de prevenção da insolvência na perspectiva dos deveres fundamentais dos administradores (a crescente encruzilhada do Direito das Sociedades e do Direito da Insolvência)”, in: Alexandre Soveral Martins et al. (org.), Diálogos com Coutinho de Abreu – Estudos Oferecidos no Aniversário do Professor, Coimbra, Almedina, 2020 pp. 167 e s.

[8] Business Roundtable, Statement on the Purpose of Corporation (Aug. 19, 2019), https://s3.amazonaws.com/brt.org/BRT-StatementonthePurposeofaCorporationOctober2020.pdf.

[9] O estudo foi publicado sob a forma de artigo: Lucian A. Bebchuck / Roberto Tallarita “The Illusory Promise of Stakeholder Governance” (February 26, 2020). Cornell Law Review, Volume 106, 2020, pp. 91-178, Harvard Law School John M. Olin Center Discussion Paper No.1052, Harvard Law School Program on Corporate Governance Working Paper 2020-1 (https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3544978). Há já um novo estudo dos mesmos dos autores em curso de publicação: Lucian A. Bebchuck / Roberto Tallarita, “Will Corporations Deliver Value to All Stakeholders?” (August 4, 2021). Forthcoming, Vanderbilt Law Review, Volume 75 (May 2022) (https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3899421).

[10] Cfr. Resolução do Parlamento Europeu, de 10 de Março de 2021, que contém recomendações à Comissão sobre o dever de diligência das empresas e a responsabilidade empresarial.

[11] Para o tratamento desenvolvido da human rigths due diligence e de algumas das ideias apresentadas no presente texto cfr. Catarina Serra, “Empresas e human rights due diligence – Algumas observações a propósito de desenvolvimentos recentes”, in: Direito das Sociedades em Revista, 2022, 27 (em curso de publicação).

Citação sugerida: Catarina Serra, ‘As empresas e o cuidado devido aos direitos humanos (na perspectiva do Direito)’, Nova Centre on Business, Human Rights and the Environment Blog, 24 de Janeiro 2022.