馃嚜馃嚫 Regulaci贸n del deber empresarial de respeto de los derechos humanos y del medio ambiente: una oportunidad para latinoam茅rica

Sobre la autora: Gabriela Quijano es abogada, consultora internacional e investigadora en empresas y derechos humanos. Trabaja con organizaciones y redes de la sociedad civil en temas de regulaci贸n del impacto de las empresas sobre los derechos humanos y el medio ambiente, conducta empresarial responsable, rendici贸n de cuentas empresarial y acceso a la justicia. La presente contribuci贸n se basa en su trabajo con la Federaci贸n Internacional de Derechos Humanos y tres de sus organizaciones socias de Latinoam茅rica, Per煤 Equidad, Observatorio Ciudadano y Justicia Global, y en el Informe regional preliminar: agenda legislativa para la responsabilidad legal de las empresas por abusos a los derechos humanos y da帽o al medio ambiente en Latinoam茅rica.

 

INTRODUCCI脫N聽

Luego de a帽os de enfoques voluntaristas y de autorregulaci贸n, la necesidad de adoptar medidas vinculantes para hacer efectivo el deber empresarial de respeto de los derechos humanos y del medio ambiente es hoy incuestionable. En 2014, por iniciativa del estado ecuatoriano y con el apoyo de otros pa铆ses del Sur Global, el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas dict贸 la Resoluci贸n 26/9 llamando a la conformaci贸n de un Grupo de Trabajo Intergubernamental para la elaboraci贸n de un instrumento jur铆dicamente vinculante sobre empresas transnacionales y derechos humanos . Pocos a帽os m谩s tarde, comenzaron a proponerse y aprobarse 聽en Europa leyes sobre la debida diligencia empresarial. La ley francesa sobre el deber de vigilancia empresarial fue la primera en aprobarse en 2017, seguida de leyes de debida diligencia en los Pa铆ses Bajos, Noruega, Suiza y Alemania. Otros pa铆ses europeos est谩n siguiendo estos pasos. En febrero de 2022, la Comisi贸n Europea present贸 un proyecto de Directiva sobre la debida diligencia empresarial que se encuentra hoy cerca de ser aprobada. Una vez sancionada, esta Directiva deber谩 ser incorporada a la legislaci贸n interna de todos los Estados miembros de la Uni贸n Europea.

No hay duda de que Europa est谩 surcando nuevas fronteras en esta 谩rea y marcando el rumbo a seguir para el resto del mundo. Sin embargo, las leyes ya en vigor en este continente o aquellas todav铆a en discusi贸n, incluida la propuesta de Directiva europea, presentan muchas lagunas y deficiencias que pueden comprometer su efectividad. Por ejemplo, abarcan un n煤mero reducido de empresas o de derechos humanos, limitan el alcance de las obligaciones de debida diligencia de las empresas, no contemplan medidas fuertes de fiscalizaci贸n o de responsabilidad legal por da帽os, o carecen de medidas paliativas de la asimetr铆a procesal.

En este escenario, Am茅rica Latina est谩 rezagada en materia de regulaci贸n del deber de respeto empresarial de los derechos humanos y del medio ambiente. Sin embargo, el hecho de que los pa铆ses de Latinoam茅rica se embarquen en procesos legislativos con posterioridad a los procesos europeos puede ser una oportunidad para mejorar los actuales est谩ndares de protecci贸n.

 

LA SITUACI脫N EN LA REGI脫N

Los derechos humanos de las poblaciones de los pa铆ses de Latinoam茅rica se ven afectados diariamente por actividades ilegales, irresponsables y negligentes de una gran cantidad de empresas nacionales y transnacionales que operan en la regi贸n. A聽pesar de los compromisos asumidos por la mayor铆a de los estados de la regi贸n, ninguno ha avanzado de forma significativa en la regulaci贸n, fiscalizaci贸n y sanci贸n de abusos empresariales. Los Planes de Acci贸n Nacional (PAN) sobre Empresas y Derechos Humanos impulsados en la regi贸n han resultado en general decepcionantes tanto por la forma poco participativa de su elaboraci贸n como por su contenido.

Frente a esta situaci贸n, las organizaciones de la sociedad civil han comenzado a plantear la necesidad de adoptar medidas de car谩cter vinculante, reflejando el proceso que llevan los pa铆ses europeos. En Per煤, una plataforma amplia de la sociedad civil present贸 una propuesta de ley sobre empresas y derechos humanos al gobierno. Brasil cuenta con un anteproyecto de ley marco sobre derechos humanos y empresas, actualmente bajo consideraci贸n del congreso nacional. El programa de gobierno del actual presidente de Chile, por su parte, incluye la elaboraci贸n de una ley de debida diligencia empresarial. Otros pa铆ses de la regi贸n como Colombia y M茅xico est谩n deliberando el tipo de intervenci贸n normativa necesaria en esta 谩rea.

Si bien cada pa铆s de la regi贸n deber谩 realizar su propia evaluaci贸n interna para determinar qu茅 tipo de ley o reforma legal sea necesaria, existen ciertas caracter铆sticas y necesidades comunes a todos los pa铆ses de Latinoam茅rica que las nuevas leyes o intervenciones normativas que se persigan deben tener en cuenta para ser efectivas. Entre 茅stas se encuentran el car谩cter predominantemente 鈥渢erritorial鈥 de los abusos y la enorme brecha que existe entre la ley escrita y su implementaci贸n pr谩ctica. Estos dos factores hacen necesario que la reflexi贸n sobre las leyes o intervenciones legislativas necesarias se funden, por un lado, en un entendimiento cabal de los marcos regulatorios existentes y sus vac铆os legales y, por el otro, en los motivos por los cuales las leyes y regulaciones existentes en el contexto de la actividad empresarial (en muchos casos fuertes) no se cumplen.

Por ejemplo, los desaf铆os sist茅micos en la implementaci贸n de la ley hacen necesaria la introducci贸n de 聽ciertos rasgos y enfoques en las nuevas leyes o ajustes normativos para hacer m谩s factible su aplicaci贸n efectiva. Es esencia, por ejemplo, que las nuevas leyes o ajustes normativos fortalezcan la capacidad gubernamental de hacer cumplir la ley, que otorguen herramientas de empoderamiento a las personas titulares de derechos (como acceso amplio a la informaci贸n) y que prevean medidas que limiten el poder empresarial y aten煤en la desigualdad de armas a nivel procesal.

 

脕REAS CLAVE DE REFORMA LEGAL

En el 谩mbito de empresas, derechos humanos y medio ambiente, existen grandes ejes o 谩reas clave de reforma legal que deber铆an perseguirse independientemente del instrumento o tipo de intervenci贸n normativa que se escoja. La Federaci贸n Internacional por los Derechos Humanos (FIDH) elabor贸 un informe regional (todav铆a en consulta) describiendo estas 谩reas clave. Este informe, y las propuestas de reforma legal espec铆ficas que avanza, se basan en la posici贸n y llamados de m煤ltiples organizaciones de la sociedad civil de la regi贸n, consultas individuales y grupales con personas expertas y la lectura extensiva de diversos informes latinoamericanos sobre la materia. Entre estos 煤ltimos, es de particular importancia el informe de la Relator铆a Especial sobre Derechos Econ贸micos, Sociales, Culturales y Ambientales denominado 鈥楨mpresas y Derechos Humanos: Est谩ndares Interamericanos鈥.

Las propuestas de reforma legal se inspiran tambi茅n en el contenido de los proyectos de ley de la sociedad civil para Per煤 y Brasil, en elementos clave del Acuerdo de Escaz煤 (ya en vigencia y obligatorio para muchos pa铆ses) y en 聽principios fundamentales del sistema interamericano de derechos humanos. En este sentido, son propuestas que reflejan y avanzan principios y enfoques de derechos humanos distintivos y firmemente arraigados en la regi贸n.

 

El olvidado rol del Estado como garante de derechos

La atenci贸n (necesaria, pero desproporcionada) sobre la regulaci贸n de la debida diligencia empresarial de los 煤ltimos a帽os rest贸 importancia al papel esencial del Estado como garante o 鈥済uardi谩n鈥 de derechos. En el 谩mbito de las empresas y los derechos humanos, el Estado no puede verse como un simple 谩rbitro entre partes privadas. Las nuevas leyes o reformas legislativas deben (re)establecer el deber expreso y claro de las instituciones del Estado de respetar y garantizar los derechos humanos y la protecci贸n del medio ambiente en el contexto de actividades empresariales. 聽Este deber tiene muchas aristas, empezando por el deber de respeto propio del Estado cuando es 茅ste quien act煤a como agente econ贸mico, el deber de hacer cumplir el deber empresarial de respeto de los derechos humanos y del medio ambiente a trav茅s de 贸rganos competentes e independientes con poderes suficientes de vigilancia, fiscalizaci贸n y sanci贸n y la obligaci贸n de tomar medidas afirmativas para asegurar la igualdad material entre empresas e individuos o comunidades afectadas por sus actividades.

 

El deber empresarial de respeto y prevenci贸n

En cuanto a las empresas, es necesario que las leyes impongan un deber legal expreso de respeto de los derechos humanos y del medio ambiente, o un deber de prevenci贸n de abusos a los derechos humanos y da帽o ambiental. Este deber no debe reducirse a una obligaci贸n de debida diligencia, y debe estar respaldado por consecuencias legales de tipo civil, administrativo y/o penal (seg煤n la naturaleza y gravedad del abuso de que se trate) por su incumplimiento. Si la debida diligencia es regulada por ley, es importante que, por un lado, quede claro que se trata de un mecanismo o medio de cumplir con el deber de respeto o de prevenci贸n (es decir, que la debida diligencia no sea un fin en s铆 mismo). Por otro lado, la debida diligencia debe ser adoptada como un elemento de un programa de reforma legislativa mucho m谩s amplio que incorpore, como ya mencionado m谩s arriba, el rol del Estado, herramientas de empoderamiento de las personas titulares de derecho y medidas para asegurar el acceso a la justicia y la reparaci贸n integral.

El derecho fundamental de acceso a la justicia

Un 谩rea fundamental de reforma legal tiene que ver con el acceso afectivo a la justicia. Esto tambi茅n requiere de una actuaci贸n sostenida y proactiva del Estado en, como m铆nimo, tres frentes:

  1. Eliminaci贸n de obst谩culos substantivos, procesales y/o pr谩cticos que prevalecen en casos de abuso a los derechos humanos y da帽o al medio ambiente por parte de empresas, e impiden o dificultan el acceso a la justicia en la pr谩ctica;
  2. Aseguramiento de la igualdad material de las partes tanto en el acceso como en el uso efectivo de los procedimientos de justicia;
  3. Garant铆a de reparaci贸n plena e integral de la parte afectada a trav茅s de, entre otras medidas, la facultad judicial de ordenar una amplia gama de medidas de reparaci贸n que vaya m谩s all谩 de la indemnizaci贸n monetaria (por ejemplo, restituci贸n cuando sea posible, satisfacci贸n, rehabilitaci贸n, etc.).

 

Derechos procedimentales como ejes transversales

Es indispensable que las leyes o intervenciones normativas establezcan o refuercen derechos procedimentales en los 谩mbitos de actuaci贸n tanto de entidades p煤blicas como de las empresas. A estos efectos, los estados deben consagrar o fortalecer los derechos de participaci贸n, consulta y consentimiento libre, previo e informado, y garantizar su cumplimiento efectivo en el contexto de planes, proyectos y actividades empresariales que tengan o puedan tener un impacto adverso sobre los derechos humanos y el medio ambiente. Deben asegurar a su vez el principio de m谩xima transparencia y el derecho de acceso a informaci贸n relevante para el efectivo resguardo de los derechos humanos y del medio ambiente, tanto si se encuentra en manos p煤blicas como privadas.

Debe garantizarse tambi茅n la perspectiva interseccional y diferencial, incluidos los enfoques 茅tnico y de g茅nero, tanto en el ejercicio de los deberes estatales de regulaci贸n y fiscalizaci贸n como en el cumplimiento de los deberes de respeto y debida diligencia de las empresas. Finalmente, los Estados deben ajustar o desarrollar sus marcos normativos para garantizar el 鈥渄erecho a defender los derechos humanos鈥 y el medio ambiente en el contexto de la actividad empresarial, comenzando por asegurar un ambiente propicio y seguro para la libre expresi贸n, libertad de reuni贸n pac铆fica y asociaci贸n.

 

PRINCIPIOS INTERPRETATIVOS DEL SISTEMA INTERAMERICANO

Un posible 鈥渧alor agregado鈥 de la legislaci贸n latinoamericana en materia de empresas, derechos humanos y medio ambiente es la integraci贸n de criterios y est谩ndares interamericanos de derechos humanos altamente relevantes y cr铆ticos en este 谩mbito.

El principio pro persona exige que la formulaci贸n, implementaci贸n e interpretaci贸n de las normas pongan al ser humano en el centro, y busquen resultados que maximicen la protecci贸n de sus derechos humanos. Los principios de reparaci贸n integral y centralidad de la v铆ctima aseguran que los procedimientos de justica respondan a las caracter铆sticas, situaci贸n y necesidades particulares de las v铆ctimas, y que las medidas reparatorias tengan en cuenta la totalidad de los da帽os sufridos.

El principio de igualdad material exige que el Estado tome medidas proactivas de equiparaci贸n de las partes cuando existen entre ellas marcadas desigualdades de hecho y disparidad de armas, como es el caso entre empresas y personas titulares de derechos. El principio de prevenci贸n integral requiere un entendimiento cabal de todas las fases y aspectos de la actividad empresarial que generan riesgos a los derechos humanos y al medio ambiente, y la adopci贸n de medidas preventivas para cada una de ellas. Supone tambi茅n la posibilidad de instar a las instituciones del Estado a tomar medidas urgentes frente a situaciones de peligro inminente.

El principio precautorio prescribe que frente a un peligro de da帽o grave o irreversible, la falta de certeza cient铆fica absoluta no debe utilizarse como raz贸n para postergar la adopci贸n de medidas eficaces para prevenir la degradaci贸n del medio ambiente. En su Opini贸n Consultiva Oc-23/17 de 2017, la Corte Interamericana de Derechos Humanos reconoci贸 expresamente el principio precautorio y sostuvo que los estados deben tomar medidas eficaces de prevenci贸n para proteger los derechos a la vida y la integridad personal en casos en que haya indicadores plausibles de que una actividad pueda acarrear un da帽o grave e irreversible al medio ambiente, incluso en ausencia de certeza cient铆fica de que tal da帽o vaya a ocurrir.

 

CONCLUSI脫N

El proceso de regulaci贸n de la actividad empresarial en materia de derechos humanos y medio ambiente ya est谩 en marcha a nivel global. Si no es a trav茅s de regulaci贸n nacional, las empresas de Latinoam茅rica se ver谩n obligadas a implementar medidas de debida diligencia en respuesta a las exigencias de empresas europeas o de otras partes del mundo sujetas a regulaci贸n de sus pa铆ses de origen. Frente a esta situaci贸n, los pa铆ses latinoamericanos pueden optar por dejar la regulaci贸n de las empresas locales o que operan en sus territorios en manos de otros pa铆ses, en particular pa铆ses del Norte Global, o introducir legislaci贸n dom茅stica que responda a la realidad y necesidades locales.

El segundo camino no significa ni requiere 鈥渞einventar la rueda鈥, pero s铆 da la posibilidad de observar los procesos y experiencia europeos, identificar aspectos fuertes y limitaciones de las leyes ya en vigor y, en funci贸n del principio pro persona, adoptar modelos y reg铆menes que coloquen al ser humano (y al planeta) en el centro. Dada su tradici贸n progresista en materia de derechos humanos y sus marcos constitucionales garantistas y, en muchos casos, de vanguardia a nivel global, la regi贸n latinoamericana tiene la oportunidad de avanzar m谩s all谩 de las leyes europeas y constituirse en un verdadero modelo en materia de regulaci贸n de la responsabilidad legal empresarial.

 

 

Suggested citation: G. Quijano, 鈥楻egulaci贸n del deber empresarial de respeto de los derechos humanos y del medio ambiente: una oportunidad para latinoam茅rica鈥, Nova Centre on Business, Human Rights and the Environment Blog, 30th January 2024

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