🇪🇸 La Directiva sobre diligencia debida en materia de sostenibilidad empresarial más allá de Europa: algunas reflexiones

Humberto Cantú Rivera, Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Director del Instituto de Derechos Humanos y Empresa de la Universidad de Monterrey (México).

 

La reciente adopción de la Directiva de la Unión Europea sobre la diligencia debida en materia de sostenibilidad de las empresas (CSDDD, por sus siglas en inglés) se ha destacado como un importante paso adelante en el esfuerzo por introducir legislación que exija a las empresas adoptar medidas destinadas a prevenir los impactos sobre los derechos humanos y el medio ambiente, incluso en relación con el cambio climático. Es un cambio de juego, que obliga a un gran número de Estados europeos a nivelar el panorama legislativo con respecto a la responsabilidad de las empresas en materia de derechos humanos e impactos ambientales, así como en relación con la responsabilidad y el acceso a la justicia. Y, sin embargo, su alcance a lo largo de las “cadenas de actividades” globales muy probablemente traerá consigo importantes obstáculos para su aplicación. Esta contribución analizará cuatro elementos que son fundamentales para garantizar el respeto de los derechos de las personas fuera de Europa en el contexto de las actividades empresariales transnacionales, destacando las complejidades jurídicas de la aplicación de la CSDDD en contextos que son significativamente diversos desde distintos puntos de vista, incluida la cultura jurídica.

 

¿Limitar el contenido de los derechos humanos en el contexto de las actividades empresariales transnacionales?

Uno de los elementos clave que se ha analizado en el contexto de la CSDDD, incluido por Meyer y Patz, es su ámbito de aplicación sustantivo: qué derechos tendrán que tener en cuenta las empresas en el contexto de sus obligaciones de diligencia debida. Este es un aspecto fundamental de cualquier legislación sobre diligencia debida en materia de derechos humanos: definir el tipo de situaciones que las empresas tendrán que considerar a lo largo de sus estrategias de prevención o mitigación. En su redacción actual, la CSDDD se desvía significativamente de las normas internacionales de (empresas y) derechos humanos, definiendo una lista cerrada de derechos que deja derechos específicos fuera del alcance de las obligaciones empresariales. Esto puede llevar a las empresas a situaciones complejas en las que tengan que elegir qué normas deben aplicarse, que muy probablemente cambiarán de un país a otro, y limitar las perspectivas de respeto de los derechos humanos.

Puede utilizarse un ejemplo a este respecto para demostrar cómo un enfoque minimalista puede crear más problemas a las empresas que resolverlos. En el litigio contra EDF ante los tribunales franceses por su conducta en el sur de México, uno de los principales argumentos fue la falta de respeto de los derechos a la consulta y el consentimiento libres, previos e informados de los pueblos indígenas. Tal derecho no está contemplado en los Anexos I y II de la CSDDD; sin embargo, cualquier empresa de la UE que opere en América Latina debe ser consciente de que se trata de un requisito general, derivado tanto de la legislación nacional, como de la amplia ratificación regional del Convenio 169 de la OIT y de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. ¿Cómo debe proceder una empresa matriz amparada por la CSDDD a este respecto? ¿Debe ignorar la existencia de tales derechos porque no están cubiertos por la CSDDD, o debe considerar, más allá de la norma europea, las normas nacionales aplicables en los lugares donde opera o tiene relaciones comerciales? Mientras que algunas empresas pueden optar por un enfoque expansivo en cuanto a los derechos que deben tener en cuenta en sus procesos de diligencia debida en materia de derechos humanos, puede haber algunas que sigan un enfoque más legalista y que traten de atenerse únicamente a la letra de la CSDDD.

En este sentido, si bien la inclusión del PIDCP y del PIDESC es una base normativa importante que cubre muchos de los derechos humanos internacionalmente reconocidos, sería conveniente que las empresas adoptaran una visión más amplia que asegure que la especificidad de algunos derechos sea debidamente considerada a pesar del enfoque sustantivo restrictivo de la CSDDD, particularmente en lo que se refiere a mujeres, personas con discapacidad, pueblos indígenas, etc. A fin de cuentas, esto sería coherente con las características generales de los derechos humanos reconocidas por la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993 , incluido el hecho de que están interrelacionados, característica que las empresas deberían reconocer debidamente y actuar en consecuencia.

 

Capacitación en actividades empresariales transnacionales

Un segundo conjunto de cuestiones se refiere a la capacidad de llevar a cabo eficazmente la diligencia debida en materia de derechos humanos, especialmente en cadenas de actividades complejas. Aunque se trata de una cuestión de carácter más práctico, puede plantear retos importantes para el respeto de los derechos humanos en el contexto de las actividades empresariales. Un primer punto que prevalece en muchos países y para muchas empresas fuera de la UE es la presunción de conocimiento y capacidad sobre los derechos humanos, y en particular en relación con la gestión de riesgos corporativos en materia de derechos humanos, 13 años después de la adopción de los Principios Rectores sobre las empresas y derechos humanos. De hecho, siempre que alguien asiste a los foros mundiales o regionales de la ONU sobre empresas y derechos humanos,, o a cualquiera de los foros de la OCDE sobre conducta empresarial responsable, la diligencia debida en materia de derechos humanos es la lingua franca. Sin embargo, más allá de las empresas líderes, esa no es necesariamente la realidad sobre el terreno.

Si bien es imposible dar una imagen exacta de cómo todas las empresas abordan las cuestiones de derechos humanos, existe un reto importante (al menos) en América Latina en términos de conocimiento sobre la debida diligencia en materia de derechos humanos, por no hablar de su aplicación. Por ejemplo, persiste la opinión (con algunas excepciones) de que es un tema que debe ser abordado por los departamentos de RSC o sostenibilidad, o en todo caso, que es lo mismo (o al menos muy similar) que el cumplimiento de la normativa anticorrupción, basándose en cuestionarios de terceros para preguntar si se ha identificado algún problema por parte de proveedores o contratistas. En algunos casos, las empresas alegan que respetan los derechos humanos porque tienen políticas de diversidad e inclusión, o porque respetan los derechos laborales, o incluso porque son miembros del Pacto Mundial de la ONU. Esto, por supuesto, no es suficiente para cumplir con la CSDDD, aunque dicho instrumento no se aplique directamente a las empresas de fuera de la UE. En este sentido, la inclusión de una norma que exija la inserción de cláusulas de diligencia debida en materia de derechos humanos en los contratos es un paso en la dirección correcta. Sin embargo, debe tratarse como una base mínima que debe ir acompañada de esfuerzos serios de capacitación en toda la industria, que lleven a los socios comerciales a comprender y aplicar eficazmente la diligencia debida en derechos humanos en lugar de tratarla como un compromiso declarativo sin efectos reales. Esto incluye reconocer la necesidad de desarrollar herramientas a medida y esfuerzos de capacitación para las microempresas y las PYMES, que conforman un gran porcentaje del sector empresarial en todo el mundo, incluido el 99,5% en América Latina.

 

Necesidad de compromiso político y apoyo económico de los países de la UE

Una de las principales críticas a la CSDDD y a otros instrumentos relacionados, como el Reglamento sobre deforestación, ha sido la falta de compromiso de la UE con terceros países en los casos en que dichos instrumentos producirían efectos prácticos. De hecho, la adopción del Reglamento de la UE sobre deforestación provocó una fuerte respuesta negativa por parte de varios Estados, incluidas las mayores economías de América Latina, que lo calificaron de imposición injusta, punitiva y discriminatoria de normas que no tenían en cuenta ni la realidad sobre el terreno ni los esfuerzos ya emprendidos para abordar algunas de las preocupaciones contempladas en el Reglamento. Lo más probable es que se produzca el mismo escenario en este contexto, sobre todo si ello implica un impacto económico para las empresas (y los Estados) que forman parte de las cadenas de actividades cubiertas por la CSDDD (o el nuevo Reglamento sobre trabajo forzoso). No se trata sólo de un argumento sobre la falta de consulta, sino también, como ha sido explorado por Caroline Lichuma, de una potencial situación de regulación neocolonialista que algunos Estados pueden decidir plantear.

Tanto si es así como si no, resulta evidente –y sin duda más apremiante– que la UE tendrá que adoptar una estrategia más intensa de compromiso con sus socios para garantizar la claridad en cuanto a las normas y prácticas exigidas por la Directiva, y cómo puede repercutir en las empresas a lo largo de las cadenas de actividades si no adoptan medidas al respecto. Se trata de un reto político en sí mismo, y un ejemplo puede ser relevante para mostrar cómo, sin estrategias claras con los incentivos adecuados, la Directiva CSDDD puede enfrentarse a importantes obstáculos. En 2019, la UE lanzó su proyecto Conducta Empresarial Responsable en América Latina y el Caribe (CERALC), que destinó 9 millones de euros a promover la conducta empresarial responsable en nueve países de América Latina, en un plazo de cuatro años. El proyecto tuvo un éxito al menos parcial, ya que facilitó la creación de redes y una mayor visibilidad de la agenda, al tiempo que generó otros resultados, como la adopción de los Planes Nacionales de Acción en Perú y Argentina, la capacitación de los poderes judiciales de todos los Estados cubiertos y una mayor familiarización de las empresas de esos países con la diligencia debida en materia de derechos humanos. La familiaridad, sin embargo, no significa necesariamente aplicación. Se espera que comience pronto una segunda fase del proyecto CERALC; sin embargo, al parecer la UE no ha aumentado el presupuesto en comparación con la primera fase, lo que puede limitar la posibilidad de llegar a muchas de las empresas que tendrían que tomar medidas para garantizar que las empresas matrices cubiertas por la Directiva la cumplen.

Esto es una realidad: es posible que los terceros países no tengan un incentivo claro para dedicar sus propios recursos a contribuir a la aplicación de un instrumento jurídico que no han adoptado y que no es jurídicamente vinculante en sus territorios. Además, podría darse el caso, como ya se ha explicado, de que algunos Estados adoptaran la opinión de que las empresas que operan en su territorio están sujetas exclusivamente a su legislación nacional, lo que les obligaría a ir más allá del limitado alcance de los derechos incluidos en la Directiva.

 

¿Cumple el Estado la legislación internacional y regional sobre derechos humanos?

Cabe hacer una última observación sobre el enfoque adoptado por la UE en la CSDDD y su coherencia con las obligaciones internacionales y regionales en materia de derechos humanos. De hecho, los Estados que han ratificado los principales tratados de derechos humanos de la ONU, además de los convenios regionales de derechos humanos, tienen en general obligaciones positivas de garantizar los derechos humanos, incluso en el contexto de los abusos de derechos humanos causados por agentes no estatales. Así pues, en un escenario hipotético en el que un Estado no regulara adecuadamente a un agente empresarial (por ejemplo, exigiéndole la diligencia debida en materia de derechos humanos), por tratarse de un tipo de industria no cubierta por la CSDDD, o en el que no estuviera obligado a adoptar medidas en relación con derechos específicos, y se produjera un impacto adverso sobre los derechos humanos, dicho incumplimiento podría dar lugar a la responsabilidad del Estado por su propia omisión de garantizar (o proteger) los derechos humanos. Esta posible situación debería ser debidamente tenida en cuenta por los legisladores nacionales a la hora de transponer la CSDDD y debería dar lugar a decisiones que garanticen la coherencia con sus obligaciones existentes en virtud de la legislación internacional y regional en materia de derechos humanos.

También será interesante ver la reacción de los órganos de tratados de derechos humanos de la ONU ante la transposición de la CSDDD y la coherencia con las obligaciones estatales existentes por parte de los Estados miembros de la UE, tanto en las observaciones finales relativas a los informes periódicos presentados por ellos, como en el contexto de las comunicaciones individuales, sin hablar de posibles casos ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Tal vez pueda convertirse en otro frente para presionar en favor de la coherencia normativa por parte de los Estados miembros de la UE, y para reconocer que, si bien la CSDDD adopta un enfoque restrictivo, es sobre todo un instrumento de procedimiento que no puede ni debe sustituir a las obligaciones internacionales existentes en materia de derechos humanos.

 

Conclusión

Me gustaría extraer dos conclusiones de estas reflexiones iniciales. La primera es que, en la transposición a la legislación nacional, los Estados miembros de la UE deberían aspirar al máximo común denominador en cuanto al alcance de los derechos que las empresas deben considerar al ejercer la diligencia debida en materia de derechos humanos. No sólo operaría a su favor, sino que facilitaría la consideración de todos los derechos humanos internacionalmente reconocidos y, por tanto, limitaría o reduciría los posibles problemas de coordinación a lo largo de sus cadenas de actividades. Este enfoque también sería coherente con la política de derechos humanos de la UE en su conjunto.

En segundo lugar, y quizá más importante, es necesario reconocer que, al igual que en la UE, si algo es de carácter voluntario, no cabe esperar un alto grado de aplicación. La misma lógica se aplica a las empresas que operan en muchos otros Estados (si no en todos). Aunque es posible que algunas ya hayan incorporado algunas de estas normas a sus prácticas y relaciones comerciales, la realidad es que, sin una legislación nacional que exija medidas preventivas explícitas, no debe esperarse que las empresas lo hagan por sí solas. Esto no significa que todos los Estados deban aspirar a introducir una legislación sobre diligencia debida en materia de derechos humanos similar a la CSDDD (al menos no de forma exclusiva); al contrario, debería llevar a la UE a trabajar con terceros Estados y otras partes interesadas para promover la adopción de normas coherentes con sus realidades nacionales que, en general, exijan a las empresas el respeto de los derechos humanos, incluso, entre otras cosas, mediante el ejercicio de la diligencia debida en materia de derechos humanos.

 

Una versión en inglés de este blog está disponible en Verfassungsblog. Disponible en este enlace.

La traducción de este blog es parte del proyecto “Acceso a la justicia en el contexto de abusos corporativos: la litigación como estrategia de resistencia y de empoderamiento a las víctimas (ACCJUSTEDH)” (ICI023/23/000001), financiado por el Institut Català Internacional per la Pau.

 

 

Cita sugerida: H. C. Rivera ‘La Directiva sobre diligencia debida en materia de sostenibilidad empresarial más allá de Europa: algunas reflexiones‘, Nova Centre on Business, Human Rights and the Environment Blog, 17 de Octubre 2024