ūüáĶūüáĻ ‚ÄúPopula√ß√Ķes ind√≠genas‚ÄĚ: Porque √© que os seus direitos continuam a ser t√£o importantes num mundo globalizado e qual o papel da devida diligencia no delinear da boa conduta empresarial face √†s mesmas

About the author: João Maria Botelho is a second-year student at NOVA School of Law and Research Assistant at NOVA BHRE. He is currently a policy intern at Global Alliance for a Sustainable Planet.

 

Introdução: os direitos dos povos indígenas

Existem mais de 476 milh√Ķes de povos ind√≠genas no mundo. No seu conjunto, eles representam 6,2 % da popula√ß√£o mundial. Factualmente, o seu papel na hist√≥ria mundial tem sido inestim√°vel assim como um recurso incalcul√°vel para toda a Humanidade. Isto diz respeito a aspetos como a diversidade cultural e civilizacional, as¬†expertises¬†enraizadas por gera√ß√Ķes, as suas culturas √ļnicas e formas de viver em harmonia com o seu ambiente. De acordo com o Programa das Na√ß√Ķes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD),¬†86% dos povos ind√≠genas s√£o tr√™s vezes mais propensos a viver na pobreza cr√≠tica, tr√™s vezes mais suscet√≠veis de serem afetados pela subnutri√ß√£o, e mais suscet√≠veis de serem privados de prote√ß√£o social e recursos financeiros suficientes para uma vida digna.

Existem condi√ß√Ķes estruturais e subjacentes que potenciam a pobreza nos povos ind√≠genas e que excluem o seu pleno potencial para um desenvolvimento econ√≥mico favor√°vel. Historicamente, a subordina√ß√£o e subservi√™ncia dos povos ind√≠genas, a despossess√£o e a nega√ß√£o dos seus territ√≥rios moldaram a perce√ß√£o do mundo da sua pr√≥pria hist√≥ria. Tendo-lhes sido retirados os seus direitos individuais e coletivos e for√ßados a aceitar uma certa natureza da rela√ß√£o com a terra que n√£o era sua, consequentemente, tiveram consequ√™ncias muito infelizes que ainda hoje carregam.

Deixem convidar-vos a voltar no tempo, at√© 13 de Setembro de 2007, a um acontecimento de imensa import√Ęncia simb√≥lica. Este foi um marco comunit√°rio global para os povos ind√≠genas, representando desta forma um enorme passo para com a no√ß√£o de ‚Äúviver juntos em harmonia‚ÄĚ ‚Äď tendo sido reconhecido oficialmente o valor da diversidade cultural. ¬†Refiro-me √† implementa√ß√£o da¬†Declara√ß√£o das Na√ß√Ķes Unidas sobre os Direitos dos Povos Ind√≠genas¬†(UNDRIP) sendo aprovada com 143 votos, contra 4 recusas e 11 absten√ß√Ķes.

Vivemos hoje em dia num mundo muito globalizado, pelo que a UNDRIP assumiu um passo importante no sentido da integra√ß√£o na sociedade civil internacional. A necessidade de dar voz aos povos ind√≠genas tornou-se mais vis√≠vel com a negocia√ß√£o da Declara√ß√£o das Na√ß√Ķes Unidas sobre os Direitos dos Povos Ind√≠genas.[1]¬†√Č por isso que, mais do que nunca, precisamos de enfrentar o desafio, bem como educar, divulgar e apelar √† maior conscientiza√ß√£o entre todos os atores internacionais, tais como Estados, ag√™ncias das Na√ß√Ķes Unidas, fundos e ag√™ncias, das quest√Ķes dos direitos dos povos ind√≠genas em todas as √°reas de atividade.

Esta r√°pida necessidade de transforma√ß√£o √© pouco prov√°vel que aconte√ßa instantaneamente, e embora tenha havido v√°rios desenvolvimentos positivos nos √ļltimos anos, ainda subsistem algumas barreiras cr√≠ticas. Em √ļltima an√°lise, o que precisa de ser feito √© algo muito mais profundo do que invocar a Declara√ß√£o em julgamentos formais em tribunal. A mudan√ßa come√ßa nos nossos pr√≥prios pa√≠ses, sabemos de facto que o governo reage ao que os seus cidad√£os exigem, e se n√£o difundirmos a consci√™ncia para a sociedade sobre as necessidades dos povos ind√≠genas, com certeza, continuaremos a encontrar uma defici√™ncia de a√ß√£o responsiva face √†s preocupa√ß√Ķes dos povos ind√≠genas.

 

Devida diligencia empresarial e povos indígenas

Em 2021, muitos pa√≠ses come√ßaram a elaborar¬†projetos de lei que exigem que as empresas implementem a devida dilig√™ncia em mat√©ria de direitos humanos¬†(HRDD). No entanto, a experi√™ncia tem demonstrado que mesmo com obriga√ß√Ķes estatut√°rias de dilig√™ncia devida (requeridas por lei) estas nem sempre s√£o t√£o efetivas, como o seu esperado.[2]¬†Para contrariar isto, os decisores pol√≠ticos e os l√≠deres empresariais precisam de assegurar que o processo de HRDD seja levado a cabo de forma orientada para os resultados, tendo em conta uma avalia√ß√£o das circunst√Ęncias enfrentadas pelos povos ind√≠genas.

A batalha di√°ria de abordar as viola√ß√Ķes dos direitos humanos associadas com a cadeia de valor do produto √© algo bastante latente, nos dias de hoje. Para responder a estas preocupa√ß√Ķes h√° dez anos atr√°s, o Conselho de Direitos Humanos aprovou o desenvolvimento e ado√ß√£o dos¬†Princ√≠pios Orientadores das Na√ß√Ķes Unidas sobre Neg√≥cios e Direitos Humanos (UNGP)¬†para vaz√£o a estas preocupa√ß√Ķes. No entanto, os povos ind√≠genas continuam a enfrentar graves viola√ß√Ķes dos direitos humanos associadas √† realiza√ß√£o de neg√≥cios nas suas terras e territ√≥rios ancestrais.[3]

Al√©m disso, muitos dos principais documentos internacionais de direitos humanos juridicamente vinculativos incluem disposi√ß√Ķes sobre os direitos dos povos ind√≠genas, refor√ßando o papel da Declara√ß√£o Americana dos Direitos dos Povos Ind√≠genas, o ‚ÄúFree, Prior and Informed Consent¬†(FPIC)‚ÄĚ e a Declara√ß√£o das Na√ß√Ķes Unidas sobre os Direitos dos Ind√≠genas com enfoque no desenvolvimento do Direito Internacional, especificamente nos direitos dos ind√≠genas. Veja se por exemplo a¬†Conven√ß√£o n.¬ļ 169 da OIT, que √© um tratado internacional que se torna juridicamente vinculativo para os Estados atrav√©s da ratifica√ß√£o. Esta reflete muitos elementos de normas de direitos humanos, p.e quest√Ķes territoriais, recursos naturais, sa√ļde, desenvolvimento e coopera√ß√£o transfronteiri√ßa.

Com isto, as empresas devem estar mais conscientes de garantir a devida dilig√™ncia quando operam em √°reas onde os projetos podem afetar os povos ind√≠genas. Existe um vasto leque de salvaguardas, pol√≠ticas e diretrizes internacionais relativas √†s empresas e aos direitos dos povos ind√≠genas. Neste prisma, a exig√™ncia no direito internacional de consultas espec√≠ficas aos povos ind√≠genas √© uma medida extraordin√°ria para superar a discrimina√ß√£o e assegurar a igualdade entre os povos ind√≠genas e outros sectores da sociedade. Como j√° referido a UNDRIP, adotada em 2007, define os direitos dos povos ind√≠genas e as obriga√ß√Ķes dos Estados perante estes.[4]¬†Os direitos a serem consultados e a participar na tomada de decis√Ķes s√£o as pedras angulares da Conven√ß√£o e a base para a aplica√ß√£o do conjunto mais amplo de direitos.[5]

Assim sendo, as empresas devem ter pol√≠ticas e processos adequados em vigor, incluindo um processo de dilig√™ncia em mat√©ria de direitos humanos. Os Princ√≠pios Orientadores das Na√ß√Ķes Unidas sobre Empresas e Direitos Humanos (UNGPs) estabelecem os princ√≠pios-chave relacionados com a dilig√™ncia devida pelas empresas comerciais em mat√©ria de direitos humanos. Teremos de admitir que em muitos casos, n√£o √© claro para as empresas a que normas se devem referir na prepara√ß√£o de projetos e iniciativas e do outro lado muitas das vezes as diretivas s√£o tamb√©m amb√≠guas sobre as quest√Ķes em torno da devida dilig√™ncia e avalia√ß√Ķes de impacto envolvendo povos ind√≠genas.

Neste sentido, o Instituto Dinamarquês para os Direitos Humanos preparou uma lista de verificação da due diligence empresarial em relação a projetos que afetam os povos indígenas que será analisada neste artigo. Sendo a mesma examinada em quatro etapas estruturais:

(1) Rastreio¬†‚Äď Onde a empresa analisa os ambientes/dom√≠nios espec√≠ficos do pa√≠s e do projeto e conduz um di√°logo preliminar com os povos ind√≠genas potencialmente afetados.

(2)¬† Avalia√ß√£o de Impacto¬†‚Äď A empresa avalia o impacto real ou potencial de um projeto ou opera√ß√£o empresarial sobre os povos ind√≠genas.

(3) Consulta Negocial‚Äď Com base nos resultados da avalia√ß√£o de impacto global, a empresa negociar√° com os povos ind√≠genas para obter um acordo ou, pelo menos, o seu consentimento.

(4) Implementa√ß√£o e Monitoriza√ß√£o¬†‚Äď A organiza√ß√£o estabelece mecanismos permanentes e institucionalizados de di√°logo permanente e de queixas para abordar quest√Ķes emergentes de forma eficaz e efetiva.

Relativamente ao primeiro passo,¬†o rastreio, sabe-se que embora os Estados tenham obriga√ß√Ķes de respeitar e cumprir os direitos humanos, incluindo os direitos dos povos ind√≠genas, existem lacunas de implementa√ß√£o, mesmo quando tratados relevantes como a Conven√ß√£o n.¬ļ 169 da OIT, tenham sido ratificados. Ter-se-√° de ter em conta a probabilidade de que as consultas dotadas de boa-f√© e at√© a participa√ß√£o dos povos ind√≠genas nos processos deliberativos pode depender de fatores de governa√ß√£o de um determinado pa√≠s, n√£o ficando cristalizadas apenas na esfera de influ√™ncia de determinado projeto.¬† Nesta primeira fase, deve ser tida em considera√ß√£o a import√Ęncia dos povos ind√≠genas que podem ser afetados pelo projeto[6], sem nunca esquecer a necessidade da autoidentifica√ß√£o dos mesmos.

Conjuntamente, deve ser analisado o contexto espec√≠fico e localidade do projeto para verificar se as autoridades do pa√≠s em quest√£o consultaram, efetivamente, os povos ind√≠genas afetados, ainda no processo anterior √† emiss√£o de licen√ßas ou concess√Ķes a terceiros. Deve ser intentado um di√°logo inicial pr√©vio com os povos visados para avaliar a compatibilidade entre as suas aspira√ß√Ķes de desenvolvimento e a interven√ß√£o que vir√° a acontecer.

Identificando agora a fase de¬†avalia√ß√£o do impacto. Ap√≥s a an√°lise inicial do pa√≠s, as empresas devem realizar avalia√ß√Ķes de impacto para calcular os impactos sociais, psicol√≥gicos, culturais, e ambientais sobre os povos ind√≠genas visados. De acordo com os UNGPs, as empresas devem avaliar o seu impacto nos direitos humanos e na cadeia local.

Neste caso, a avalia√ß√£o mais proveitosa ser√° uma avalia√ß√£o efetiva do impacto sobre os direitos humanos. Avalia√ß√£o esta que deve ser conduzida em colabora√ß√£o com os povos ind√≠genas relevantes e o mais rapidamente poss√≠vel.[7]¬†√Č uma boa pr√°tica que os povos ind√≠genas afetados sejam envolvidos no processo de conce√ß√£o e de implementa√ß√£o da avalia√ß√£o do impacto. Estas avalia√ß√Ķes empresariais devem ser encaradas como legitimas, visando reduzir ao m√°ximo o risco de resultados conflituosos ou comprometidos- pois o¬†ultimate goal¬†reside na melhor compreens√£o dos potenciais impactos sobre os povos tribais.

Os¬†outcomes¬†das an√°lises servir√£o para refor√ßar as compet√™ncias em mat√©ria de direitos humanos, as estrat√©gias de envolvimento, de tomada de decis√Ķes para que haja uma compreens√£o plena dos potenciais impactos. Sem nunca esquecer os princ√≠pios-chave tais como a n√£o-discrimina√ß√£o, a responsabilidade e a transpar√™ncia.

O terceiro passo reside na¬†Consulta. Com base nos resultados da avalia√ß√£o de impacto (referidas supra) os povos ind√≠genas devem ser consultados para que haja um acordo ou algum tipo de consentimento por parte destes. Esta fase assume-se como um direito fundamental dos povos ind√≠genas. Direito este de serem consultados antes de ser tomada uma decis√£o final sobre a viabilidade do projeto. Deve ser feito de boa-f√© e adaptado de forma adequada √†s circunst√Ęncias, atrav√©s de procedimentos apropriados, e em coopera√ß√£o com os organismos representativos dos povos ind√≠genas. Pode ser percecionado como direito de participa√ß√£o e ter uma voz ativa, pois se feito corretamente, permite aos povos tribais a chance de influenciar verdadeiramente o resultado das pol√≠ticas e decis√Ķes adotadas.

Por conseguinte, se um projeto resultar no realojamento ou expropria√ß√£o dos povos ind√≠genas das suas terras e recursos tradicionais, √© vital que estes tenham dado o seu consentimento livre, pr√©vio e informado. A continua√ß√£o de tais projetos sem o seu consentimento pode p√īr em causa e ter implica√ß√Ķes legais ao abrigo do direito internacional e em geral, comprometer a legalidade, o resultado e a sustentabilidade do projeto.

Na fase de ‚ÄúImplementa√ß√£o e Acompanhamento‚ÄĚ ter√° de ser reconhecido que projetos complexos requerem uma abordagem orientada para o processo de consulta e aprova√ß√£o. Isto inclui a monitoriza√ß√£o dos resultados e protocolos em curso. Requer a realiza√ß√£o de ajustamentos e remedia√ß√Ķes, conforme necess√°rio. Operacionalmente, isto solicita a cria√ß√£o de mecanismos permanentes e oficializados de di√°logo cont√≠nuo, bem como a utiliza√ß√£o de mecanismos onde possa haver espa√ßo para reclama√ß√£o (que possam abordar eficazmente as quest√Ķes emergentes).

Gra√ßas a mecanismos de di√°logo e de acompanhamento ser√° not√≥ria a ajuda e insight que poder√° ser fornecida a subempreiteiros que trabalhem na devida dilig√™ncia sobre os direitos dos povos ind√≠genas.¬† Assegurando assim um maior padr√£o de otimiza√ß√£o no que diz respeito a quest√Ķes sociais n√£o resolvidas. Para que esta estrat√©gia seja eficaz dever√° envolver os povos ind√≠genas interessados em todas as suas fases. Os resultados dos mecanismos de monitoriza√ß√£o devem alimentar as atividades relevantes, a estrat√©gia da empresa para a comunica√ß√£o com os povos ind√≠genas em quest√£o, e os mecanismos de queixa relevantes.

Em jeito de conclus√£o, para que estejamos diante de uma¬†due diligence¬†efetiva esta deve abordar situa√ß√Ķes que se tenham tornado particularmente comuns no contexto dos povos ind√≠genas e deve centrar a participa√ß√£o e o envolvimento dos titulares de direitos como detentores de uma opini√£o v√°lida. Acima de tudo ter√° de ser din√Ęmica e dever√° manter princ√≠pios de otimiza√ß√£o ao longo de toda a cadeia de valor de uma empresa.

 

[1]¬†O primeiro membro de origem ind√≠gena do Parlamento canadiano e um dos pais do movimento internacional em defesa dos direitos dos povos ind√≠genas, antigo relator do F√≥rum Permanente das Na√ß√Ķes Unidas para os Assuntos Ind√≠genas, e um perito em direitos dos povos ind√≠genas ‚Äď o Chefe Wilton Littlechild demonstrou a sua preocupa√ß√£o e sentimento de frustra√ß√£o:

‚ÄúEm todo o lado na terra m√£e, encontrar√£o o ponto comum dos Povos Ind√≠genas na viola√ß√£o dos nossos direitos. N√£o importa a parte do mundo a que se dirige; encontrar√° sempre estas viola√ß√Ķes. Encontrar√° despossess√£o dos Povos Ind√≠genas das suas terras, territ√≥rios e recursos, e descobrir√° que somos marginalizados da corrente dominante. Encontrar√° o racismo. √Č um conjunto muito triste de pontos em comum e de experi√™ncias partilhadas‚ÄĚ.

[2] Recomenda-se a leitura do seguinte documento https://www.ohchr.org/sites/default/files/Documents/Issues/Business/Slides.pdf

[3]¬†IWGIA, ‚ÄúThe Indigenous World 2021: Business and Indigenous Peoples‚Äô Rights‚ÄĚ, 18 March 2021 at¬†https://iwgia.org/en/ip-i-iw/4263-iw-2021-business-and-indigenous-peoples-rights.html

[4]¬†Muitos dos tratados ficam aqu√©m ou n√£o s√£o compat√≠veis com as normas consagradas nos instrumentos internacionais, ou at√© com a pr√≥pria realidade para a qual foram convencionados. Por√©m, salienta-se a import√Ęncia da Declara√ß√£o das Na√ß√Ķes Unidas sobre os Direitos dos Povos Ind√≠genas (UNDRIP) e a Conven√ß√£o da OIT que se t√™m vindo a demonstrar como grandes aliadas na batalha pelo respeito dos direitos humanos dos povos ind√≠genas.

[5]¬†Salienta-se a import√Ęncia do ‚ÄúConsentimento Livre, Pr√©vio e Informado: Prote√ß√£o dos direitos dos Povos Ind√≠genas √† autodetermina√ß√£o, participa√ß√£o, e tomada de decis√Ķes‚ÄĚ Este conceito (FPIC) √© um padr√£o emergente no di√°logo sobre os direitos dos Povos Ind√≠genas, chegando at√© a dividir a doutrina em rela√ß√£o ao facto deste se estar a tornar parte do direito internacional consuetudin√°rio, veja-se¬†https://www.ohchr.org/sites/default/files/Documents/Issues/IPeoples/FreePriorandInformedConsent.pdf

[6]¬†Com base nos crit√©rios estabelecidos na Conven√ß√£o n¬ļ 169 da OIT.

[7]¬†Tal como se afirma na Conven√ß√£o n¬ļ 169 da OIT, artigo 7.3, o ‚ÄúGoverno trabalhar√° com as pessoas afetadas para avaliar os impactos sociais, psicol√≥gicos, culturais e ambientais das atividades de desenvolvimento propostas sobre as mesmas, sempre que seja realizada investiga√ß√£o relevante‚ÄĚ. Os resultados destes estudos s√£o considerados os crit√©rios essenciais para a realiza√ß√£o destas atividades‚ÄĚ.