ūüáĶūüáĻ As empresas e o cuidado devido aos direitos humanos (na perspetiva do Direito)

Este blog post √© baseado na interven√ß√£o de Catarina Serra no webin√°rio Empresas e Direitos Humanos em Portugal organizado no √Ęmbito da Primeira Confer√™ncia Anual doNova Centre on Business, Human Rights and the Environment com o apoio da¬†PLMJ,¬†C√Ęmara do Com√©rcio e Ind√ļstria Portuguesa,¬†CEDIS, e a¬†NOVA 4 The Globe¬†no dia 25 de Novembro 2021.

 

Sobre a autora: Catarina Serra é Professora Associada da Escola de Direito da Universidade do Minho. Desde 4 de setembro de 2018 é Juíza Conselheira do Supremo Tribunal de Justiça.

 

Mesmo sem fazer uma investiga√ß√£o sistematizada ou exaustiva da jurisprud√™ncia portuguesa, √© poss√≠vel afirmar, com alguma seguran√ßa, que a responsabilidade social das empresas (RSE) n√£o adquiriu ainda relevo nas decis√Ķes judiciais, existindo, na melhor das hip√≥teses, refer√™ncias pontuais.

Isto n√£o √© assim ‚Äď ou n√£o √© assim necessariamente ‚Äď por alguma falta de sensibilidade da jurisprud√™ncia portuguesa. Para dizer a verdade, a jurisprud√™ncia portuguesa ainda n√£o foi testada. Sucede que os casos prop√≠cios a uma tomada de posi√ß√£o n√£o chegam, simplesmente, aos tribunais portugueses, o que se deve, por um lado, √† falta de sensibilidade dos sujeitos afectados ‚Äď √† falta de consci√™ncia dos seus direitos / interesses ‚Äď e, por outro, √† falta de organiza√ß√£o dos sujeitos afectados (em associa√ß√Ķes ou entidades de defesa dos direitos / interesses em causa).

Depois, h√° motivos relacionados com as circunst√Ęncias ‚Äď as circunst√Ęncias objectivas. Portugal n√£o √© um pa√≠s em que estejam sediados os grandes grupos econ√≥micos, n√£o √© o local da sede das empresas-m√£e dos grandes grupos de sociedades. √Č a actividade destes que √© suscept√≠vel de causar os grandes impactos nos direitos das pessoas e, consequentemente, dar origem aos casos que reclamam uma interven√ß√£o forte por parte dos tribunais.

N√£o ser√° prov√°vel que aconte√ßa em Portugal, por exemplo, aquilo que aconteceu na Holanda, onde o Tribunal de Haia (Ju√≠zo de Com√©rcio) foi recentemente chamado a pronunciar-se sobre o impacto ambiental produzido pelo Grupo Shell e proferiu, em 26 Maio de 2021, uma decis√£o exemplar a todos os n√≠veis. Vale a pena olhar, resumidamente, para o caso ‚Äď caso¬†Milieudefensie et al. v. Royal Dutch Shell[1].

A r√© √© a Royal Dutch Shell (RDS), a empresa¬†holding¬†do Grupo Shell, que tem sede em Haia. Certas entidades lideradas pela Milieudefensie, uma organiza√ß√£o ambiental holandesa, propuseram em conjunto, uma¬†class action¬†contra a RDS, requerendo, entre outras coisas, a condena√ß√£o desta na obriga√ß√£o de redu√ß√£o das emiss√Ķes de CO2 do Grupo Shell. Na sua decis√£o, o Tribunal de Haia condena a RDS n√£o s√≥ numa obriga√ß√£o de resultado no que respeita a todas as empresas do grupo ‚Äď a obriga√ß√£o de reduzir as emiss√Ķes de CO2 do grupo Shell em 45% at√© ao final de 2030, de forma a atingir os n√≠veis de 2019 ‚Äď como tamb√©m numa obriga√ß√£o de meios (best-efforts obligation) relativamente a todas as entidades da cadeia de fornecimento (supply chain) com quem o grupo mant√©m rela√ß√Ķes empresarias, inclu√≠dos os destinat√°rios finais. O fundamento central √© o dever n√£o escrito de cuidado (unwritten standard of care), que decorre do artigo 6.2, n.¬ļ 2, do C√≥digo Civil holand√™s. Esta norma tem o seguinte teor: ‚Äú[a] rule in force between a creditor and his debtor by virtue of law, common practice or a juridical act does not apply as far as this would be unacceptable, in the circumstances, by standards of reasonableness and fairness‚ÄĚ.

Dito isto, h√° que reconhecer que o facto de os conceitos de ‚ÄúResponsabilidade Social de Empresas‚ÄĚ (RSE) ou, mais recentemente, de ‚ÄúEnvironmental, Social and Governance‚ÄĚ (ESG)[2]¬†se manterem extranormativos ou permanecerem mesmo fora do espa√ßo jur√≠dico n√£o ajuda √† ‚Äúsensibiliza√ß√£o‚ÄĚ da jurisprud√™ncia[3].

Os juízes aplicam a lei. Quando tomam posse, aliás, juram que aplicarão e farão cumprir a lei. Sendo aqueles conceitos estranhos à lei, não são muito grandes as probabilidades de serem convocados para a fundamentação da decisão judicial.

Isto √© assim n√£o s√≥ em Portugal mas tamb√©m noutros pa√≠ses europeus. Alguns legisladores nacionais resistem ainda ‚Äď resistem desde sempre ‚Äď a uma regula√ß√£o inequ√≠voca da RSE. Isto √©, de certa forma, compreens√≠vel tendo em conta a liga√ß√£o conceptual e gen√©tica entre a cria√ß√£o de uma empresa e a expectativa de lucro[4].

H√° alguns sinais da receptividade do Direito portugu√™s ao fen√≥meno da RSE, salientando-se o disposto no artigo 64.¬ļ, n.¬ļ 1, al.¬†b), do C√≥digo das Sociedades Comerciais (CSC)[5].

Mas a verdade é que ainda são escassos os diplomas específicos em tema de empresas e direitos humanos[6]. Não há ainda, em rigor, uma human rights due diligence, entendida como o processo em que as empresas identificam, previnem, minimizam e prestam contas sobre os potenciais e actuais impactos negativos nos direitos humanos em que possam estar envolvidas.

Em contrapartida, em v√°rios pa√≠ses europeus as empresas est√£o constitu√≠das em genu√≠nos deveres jur√≠dicos de cuidado com os direitos humanos. Assim, por exemplo, no Direito alem√£o: a¬†Gesetz √ľber die unternehmerischen Sorgfaltspflichten zur Vermeidung von Menschenrechtsverletzungen in Lieferketten (Lieferkettengesetz), de 22 de Julho de 2021, constitui as empresas em obriga√ß√Ķes de¬†due diligence¬†(Sorgfaltspflichten).

Talvez tenha tamb√©m chegado a altura para uma interven√ß√£o (mais) firme do legislador portugu√™s, por for√ßa da qual, designadamente, o ‚Äúimoral‚ÄĚ se converta em ‚Äúilegal‚ÄĚ.

‚ÄúImoral‚ÄĚ √© o termo usado pelo representante dos trabalhadores da Sociedade Central de Cervejas e Bebidas, na entrevista dada a uma esta√ß√£o de televis√£o em 25 de Novembro de 2021, para qualificar a decis√£o da administra√ß√£o de despedir 48 trabalhadores e ocupar os postos de trabalho deixados vagos com recurso ao¬†outsourcing. √Č sugestivo o desabafo que se segue (‚Äúcomo √© poss√≠vel¬†‚Äď pergunta-se este representante ‚Äď que ‚Äúa lei permita isto?‚ÄĚ). Ele convoca a liga√ß√£o entre a lei e a √©tica / moral (a necessidade de a lei impedir aquilo que comunidade considera √©tica ou moralmente inadmiss√≠vel). Na √≥ptica dos trabalhadores, a decis√£o ‚Äúvisa apenas¬†aumentar os lucros da empresa e n√£o demonstra qualquer preocupa√ß√£o social com a subsist√™ncia das 48 fam√≠lias envolvidas‚ÄĚ.

A imposição de deveres neste domínio tem de ser feita, todavia, com certa flexibilidade.

Os dados da experi√™ncia demonstram que a imposi√ß√£o de deveres demasiado r√≠gidos estimula sempre a imagina√ß√£o dos seus destinat√°rios para a concep√ß√£o de mecanismos dirigidos a contornar as regras e conduz a um cumprimento formal (lip service), o que n√£o √© de todo pretendido. E o mesmo acontece quando os deveres s√£o autoimpostos por press√Ķes extrajur√≠dicas.

O que se pretende dizer pode ser ilustrado com os resultados de um estudo levado a cabo por dois professores da Universidade de Harvard a propósito do Business Roundtable e da sua declaração sobre o interesse social (corporate purpose)[7].

Em Agosto de 2019, 181 CEO (os CEO das maiores empresas dos EUA) assinaram o¬†Statement on the Purpose of a Corporation, em que se diz :‚ÄúCompanies should serve not only the shareholders, but also deliver value to their customers, invest in their employees, deal fairly with suppliers and support the communities in which they operate‚ÄĚ[8]. Durante o ano seguinte, Bebchuck e Tallarita, professores na Universidade de Harvard, conduziram uma investiga√ß√£o nestas empresas e descobriram, em primeiro lugar, que das 48 empresas respondentes ao inqu√©rito s√≥ uma afirmou que o¬†Statement¬†assinado pelo CEO havia sido subscrito pelo conselho de administra√ß√£o (evidence from lack of board approval) e que, em segundo lugar, as orienta√ß√Ķes de governo dessas empresas se mantiveram fi√©is aos objectivos tradicionais / lucrativos (evidence from corporate governance guidelines)[9]. Se se atender a estes dados, parece que tudo n√£o ter√° passado de um grande (e lament√°vel) ‚Äúfogo de vista‚ÄĚ.

Fundamentalmente, a introdu√ß√£o de preocupa√ß√Ķes¬†ESG¬†na pol√≠tica empresarial depende de uma mudan√ßa de mentalidades.

Mas, em primeiro lugar, a mudan√ßa de mentalidades √© lenta e n√£o se faz (s√≥) por for√ßa ou mediante a amea√ßa de san√ß√Ķes.

Em segundo lugar, a mudança de mentalidades não é só das empresas mas de todos os sujeitos (dos investidores, dos trabalhadores, dos consumidores, dos cidadãos, do Estado). Haverá, por conseguinte, que conformar os comportamentos de todos e não só das empresas.

√Č um desafio dif√≠cil mas que com medidas cuidadosas no plano da pol√≠tica legislativa e o empenho geral acabar√° por ser superado.

O certo √© que se a Proposta de Directiva relativa ao dever de dilig√™ncia das empresas e √† responsabilidade empresarial[10]¬†for aprovada alguma coisa ter√° de mudar na lei portuguesa em mat√©ria de¬†human rights due diligence¬†e, consequentemente, nas pondera√ß√Ķes decis√≥rias da jurisprud√™ncia nacional[11].

 

Footnotes

[1] Vereniging Milieudefensie et al. v. Royal Dutch Shell PLC, Hague District Court, Decision of May 26, 2021 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2021:5339).

[2]¬†Os¬†ESG¬†s√£o crit√©rios de desenvolvimento sustent√°vel que remetem para os aspectos do ambiente, social e da governa√ß√£o da empresa. √Č usual falar-se tamb√©m em ODS (Objectivos de Desenvolvimento Sustent√°vel) mas estes t√™m uma aplica√ß√£o mais ampla, direccionada a toda a sociedade (empresas, pessoas, organiza√ß√Ķes sociais) enquanto os¬†ESG¬†est√£o mais orientados para o contexto empresarial. Em suma, em mat√©ria de empresas, √© mais correcto falar-se em¬†ESG¬†do que em ODS. Recorde-se que os (17) ODS est√£o definidos na Agenda 2030, aprovada pela ONU na cimeira realizada, em 2015, em Nova Iorque.

[3]¬†Sobre a RSE no Direito, em particular no Direito portugu√™s, cfr. Catarina Serra, ‚ÄúA Responsabilidade Social das Empresas ‚ÄĒ Sinais de um instituto jur√≠dico iminente?‚ÄĚ, in:¬†Quest√Ķes Laborais, 2005, n.¬ļ 25, pp. 42 e s., ou in: Estudos em homenagem ao Professor Doutor Manuel Henrique Mesquita, vol. II, Coimbra, Coimbra Editora, 2009, pp. 835 e s.; ‚ÄúO novo Direito das Sociedades: para uma governa√ß√£o socialmente respons√°vel‚ÄĚ, in:¬†Scientia Juris ‚Äď Revista do Curso de Mestrado em Direito Negocial da Universidade Estadual de Londrina, 2010, 14, pp. 155-179 (https://www.uel.br/revistas/uel/index.php/iuris/article/view/7655/6749); ‚ÄúA Responsabilidade Social das Empresas atrav√©s do Direito (e o Direito √† luz da Responsabilidade Social das Empresas)‚ÄĚ, in:¬†Responsabilidade Social ‚Äď Uma vis√£o ibero-americana, Coimbra, Almedina, 2011, pp. 599 e s.; e ‚ÄúResponsabilidad social corporativa: un cambio de rumo en el Derecho de sociedades‚ÄĚ, in: √Āngel Fern√°ndez-Albor Baltar (dir.) / Elena P√©rez Carrillo (coord.),¬†Empresa responsable y crecimiento sostenible: aspectos conceptuales, societarios y financieros ‚Äď Monografia Asociada a Revista de Derecho de Sociedades, N√ļmero 38, Cizur-Menor (Navarra), Thomson Aranzadi, 2012, pp. 79 e s.

[4]¬†Sobre esta liga√ß√£o e para algumas conclus√Ķes em tema do fim lucrativo das empresas sob a forma societ√°ria cfr. Catarina Serra, ‚ÄúA aplica√ß√£o do artigo 980.¬ļ do C√≥digo Civil √†s sociedades comerciais ‚Äď Sobre a (remanescente) utilidade da defini√ß√£o de contrato de sociedade para a estabiliza√ß√£o da categoria da sociedade comercial‚ÄĚ, in: Nuno Manuel Pinto Oliveira / Agostinho Cardoso Guedes (coord.),¬†O C√≥digo Civil 50 Anos Depois: Balan√ßo e Perspectivas ‚Äď I Col√≥quio de Direito Civil de Santo Tirso, Coimbra, Almedina, 2017, pp. 307 e s., ou in:¬†Liber Amicorum Pedro Pais de Vasconcelos ‚Äď Edi√ß√£o Especial da Revista de Direito Comercial, 2020, pp. 401 e s. (https://www.revistadedireitocomercial.com/a-aplicacao-do-artigo-980-do-codigo-civil-as-sociedades-comerciais).

[5]¬†Cfr., sobre esta norma e a sua interpreta√ß√£o, Catarina Serra, ‚ÄúEntre¬†corporate governance¬†e¬†corporate responsibility: deveres fiduci√°rios e ‚Äėinteresse social iluminado‚Äô‚ÄĚ, in:¬†I Congresso ‚Äď Direito das Sociedades em Revista, Coimbra, Almedina, 2011, pp. 211 e s.

[6]¬†Destaca-se aqui a Lei n.¬ļ 62/2017, de 1 de Agosto, sobre da igualdade de g√©nero nos √≥rg√£os de administra√ß√£o e de fiscaliza√ß√£o das entidades do sector p√ļblico empresarial e das empresas cotadas em bolsa (lei da representa√ß√£o equilibrada). Sobre esta lei cfr. Catarina Serra, ‚ÄúDiversidade de g√©nero nos conselhos de administra√ß√£o das sociedades ‚Äď uma primeira abordagem‚ÄĚ, in:¬†Direito das Sociedades em Revista, 2021, 26, pp. 45 e s.

[7]¬†Sobre o interesse social ou interesse da sociedade, em particular a sua rela√ß√£o com os deveres dos administradores na hip√≥tese de pr√©-insolv√™ncia da sociedade, cfr. Catarina Serra, ‚ÄúO dever de preven√ß√£o da insolv√™ncia na perspectiva dos deveres fundamentais dos administradores (a crescente encruzilhada do Direito das Sociedades e do Direito da Insolv√™ncia)‚ÄĚ, in: Alexandre Soveral Martins et al. (org.),¬†Di√°logos com Coutinho de Abreu ‚Äď Estudos Oferecidos no Anivers√°rio do Professor, Coimbra, Almedina, 2020 pp. 167 e s.

[8] Business Roundtable, Statement on the Purpose of Corporation (Aug. 19, 2019), https://s3.amazonaws.com/brt.org/BRT-StatementonthePurposeofaCorporationOctober2020.pdf.

[9]¬†O estudo foi publicado sob a forma de artigo: Lucian A. Bebchuck / Roberto Tallarita ‚ÄúThe Illusory Promise of Stakeholder Governance‚ÄĚ (February 26, 2020).¬†Cornell Law Review, Volume 106, 2020, pp. 91-178, Harvard Law School John M. Olin Center Discussion Paper No.1052, Harvard Law School Program on Corporate Governance Working Paper 2020-1 (https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3544978). H√° j√° um novo estudo dos mesmos dos autores em curso de publica√ß√£o: Lucian A. Bebchuck / Roberto Tallarita, ‚ÄúWill Corporations Deliver Value to All Stakeholders?‚ÄĚ (August 4, 2021). Forthcoming, Vanderbilt Law Review, Volume 75 (May 2022) (https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3899421).

[10]¬†Cfr. Resolu√ß√£o do Parlamento Europeu, de 10 de Mar√ßo de 2021, que cont√©m recomenda√ß√Ķes √† Comiss√£o sobre o dever de dilig√™ncia das empresas e a responsabilidade empresarial.

[11]¬†Para o tratamento desenvolvido da¬†human rigths due diligence¬†e de algumas das ideias apresentadas no presente texto cfr. Catarina Serra, ‚ÄúEmpresas e¬†human rights due diligence¬†‚Äď Algumas observa√ß√Ķes a prop√≥sito de desenvolvimentos recentes‚ÄĚ, in:¬†Direito das Sociedades em Revista, 2022, 27 (em curso de publica√ß√£o).

 

Cita√ß√£o sugerida:¬†Catarina Serra, ‚ÄėAs empresas e o cuidado devido aos direitos humanos (na perspectiva do Direito)‚Äô, Nova Centre on Business, Human Rights and the Environment Blog, 24 de Janeiro 2022.

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