ūüáĶūüáĻ A terceira revis√£o do Projeto de Tratado Vinculativo sobre Direitos Humanos e Empresas

Sobre a¬†autora:¬†A¬†Benedita Sequeira¬†√© Assistente de Investiga√ß√£o no NOVA Center for Business, Human Rights and the Environment, e estudante do 2¬ļ ano do Mestrado em Direito Internacional e Europeu na NOVA School of Law. A sua disserta√ß√£o de Mestrado versa sobre tem√°ticas de Direitos Humanos e Empresas, estudando ‚ÄúA lei aplic√°vel √†s a√ß√Ķes de responsabillidade civil extracontratual movidas contra empresas pela viola√ß√£o de direitos humanos, ao abrigo do Regulamento Roma II: ser√° necess√°rio adotar regras especiais neste √Ęmbito?‚ÄĚ. A Benedita √© Assistente Convidada na Faculdade de Direito da Universidade do Porto, onde se licenciou em Direito em 2020. √Č respons√°vel por lecionar aulas pr√°ticas de Direito Internacional Privado, Direito Processual Civil, Teoria Geral do Direito Civil e Filosofia do Direito e Metodologia Jur√≠dica. Toma parte na primeira edi√ß√£o do projeto da UE ‚Äú‚ÄúYoung Fair Trade Advocates Academy.

 

No passado dia 17 de agosto de 2021, foi divulgada a terceira revisão do Projeto de Tratado Vinculativo sobre Direitos Humanos e Empresas, destinado a regular a conduta das empresas em relação aos direitos humanos à escala global e com caráter obrigatório.

Foi em junho de 2014 que o Conselho de Direitos Humanos da Organiza√ß√£o das Na√ß√Ķes Unidas (ONU) adotou em Genebra a resolu√ß√£o proposta pelo Equador e a √Āfrica do Sul, estabelecendo um grupo de trabalho intergovernamental (o (IGWG)¬†(1)¬†incumbido com a tarefa de elaborar um tratado internacional vinculativo versando sobre o respeito dos direitos humanos pelas a empresas, incluindo as empresas transnacionais.

Visa esta iniciativa colmatar a falta, ao n√≠vel internacional, de instrumentos que forcem as empresas a respeitar os direitos humanos¬†(2)¬†e a cumprir com o seu dever de dilig√™ncia, evitando e mitigando os potenciais e atuais impactos que as suas atividades ou rela√ß√Ķes comerciais possam causar nos direitos humanos.

O primeiro projeto (Zero Draft) foi apresentado em julho de 2018, seguindo-se a publicação, em julho de 2019, de uma versão revista (Revised Draft), de uma segunda revisão (Second Revised Draft) em agosto de 2020 e, finalmente, da terceira revisão (Third Revised Draft) em agosto de 2021, em virtude das sucessivas consultas com os interessados.

Na¬†46.¬™ sess√£o do Conselho de Direitos Humanos da ONU, que teve lugar a 22 de fevereiro de 2021, foi discutida a segunda revis√£o do Tratado sobre Direitos Humanos e empresas, tendo sido aprovadas v√°rias altera√ß√Ķes, das quais resulta a ado√ß√£o da terceira revis√£o. A Terceira Revis√£o do Tratado vai ser discutida no contexto da s√©tima sess√£o do IGWG. Esta sess√£o, a ter lugar entre os dias 25 e 29 de outubro de 2021, ser√° aberta a membros das Na√ß√Ķes Unidas, Organiza√ß√Ķes N√£o-Governamentais (ONG), Institui√ß√Ķes Nacionais de Direitos Humanos, sindicados e associa√ß√Ķes empresariais acreditadas pela ONU.

Vejamos os pontos essenciais da mais recente vers√£o do Tratado sobre Direitos Humanos e empresas:

V√°rias recomenda√ß√Ķes de revis√£o do¬†pre√Ęmbulo¬†foram discutidas, tendo sido sugerida a refer√™ncia a instrumentos de direito internacional ao inv√©s da enumera√ß√£o de Tratados ou documentos espec√≠ficos n√£o ratificados por todos os Estados. Foram ainda sugeridas altera√ß√Ķes a v√°rias passagens do pre√Ęmbulo, nomeadamente para refor√ßar a refer√™ncia aos defensores dos direitos humanos, aos direitos das crian√ßas, √†s √°reas de conflito armado e a preval√™ncia dos direitos humanos em rela√ß√£o aos tratados de com√©rcio internacional.

A terceira revis√£o do Tratado mant√©m a estrutura, escopo e, quanto ao conte√ļdo, as propostas fundamentais das vers√Ķes anteriores de 2020 e 2019, aprofundando alguns pontos da reda√ß√£o e clarificando certas ambiguidades.

O Artigo 1.¬ļ do Tratado introduz pequenas altera√ß√Ķes √†s¬†defini√ß√Ķes¬†j√° expostas na segunda revis√£o, definindo: v√≠tima, abuso de direitos humanos, atividade empresarial, atividade empresarial de car√°ter transnacional, rela√ß√£o empresarial e organiza√ß√£o de integra√ß√£o regional.

O Artigo 2.¬ļ estabelece o¬†prop√≥sito¬†do Tratado, que consiste em clarificar e facilitar a implementa√ß√£o efetiva da obriga√ß√£o dos Estados respeitarem e protegerem, cumprirem e promoverem os direitos humanos no contexto da atividade empresarial e comercial, em particular quando de car√°ter transnacional, bem como clarificar e assegurar o respeito das empresas pelas suas obriga√ß√Ķes relativas aos direitos humanos, prevenindo abusos e garantindo acesso √† justi√ßa e a rem√©dios prontos, efetivos e adequados para as v√≠timas de abusos de direitos humanos no contexto de atividades empresariais, bem como facilitando a coopera√ß√£o internacional neste √Ęmbito.

Nos termos do Artigo 3.¬ļ, que define o¬†√Ęmbito de aplica√ß√£o¬†do Tratado, este aplica-se a todas as atividades empresariais e comerciais, quer dom√©sticas quer transnacionais, abrangendo o respeito por todos os direitos humanos internacionalmente reconhecidos, bem como todos os direitos fundamentais de cariz obrigat√≥rio nos Estados que tomem parte no Tratado.

O Artigo 4.¬ļ disp√Ķe quanto aos¬†direitos das v√≠timas. Logo no n.¬ļ 1 estabelece-se que ‚Äúas v√≠timas de viola√ß√Ķes de direitos humanos no contexto da atividade empresarial devem ver protegidos todos os direitos humanos e liberdades fundamentais internacionalmente reconhecidos.‚ÄĚ Estas devem ser tratadas com humanidade e deve ser respeitada a sua dignidade e direitos humanos, incluindo o direito √† seguran√ßa, integridade f√≠sica e psicol√≥gica e o direito √† privacidade. Deve ser garantido √†s v√≠timas de abusos por parte de corpora√ß√Ķes o direito √† vida, √† integridade, √† liberdade de express√£o e de associa√ß√£o e √† liberdade de desloca√ß√£o.

As v√≠timas t√™m o direito de acesso √† justi√ßa, ao rem√©dio efetivo e a mecanismos de repara√ß√£o nos termos estabelecidos no Tratado, em condi√ß√Ķes de n√£o-discrimina√ß√£o, devendo ser-lhes prestada a informa√ß√£o e representa√ß√£o jur√≠dica apropriadas, nomeadamente sens√≠veis ao g√©nero, e necess√°rias ao sucesso da a√ß√£o. Dever√£o, ainda, ter o direito a fazer queixa, e protegidos de qualquer interfer√™ncia ilegal contra a sua privacidade, intimida√ß√£o e medo de repres√°lias. Foi eliminada, aquando da terceira revis√£o do tratado, a provis√£o relativa √† garantia de acesso a meios diplom√°ticos e consulares apropriados, facilitando o acesso √† justi√ßa em casos de cariz transnacional.

Os Estados signat√°rios do Tratado dever√£o, ao abrigo do Artigo 5.¬ļ,¬†proteger as v√≠timas, seus representantes, fam√≠lias e testemunhas, de qualquer interfer√™ncia ilegal com os seus direitos humanos. Dever√£o, ademais, tomar medidas adequadas e efetivas para garantir um ambiente seguro para defensores de direitos humanos.

A terceira revis√£o do Tratado vem refor√ßar a provis√£o do Artigo 6.¬ļ, intitulado de¬†preven√ß√£o. Esta postula que os Estados regulem a atividade empresarial dentro do seu territ√≥rio, jurisdi√ß√£o ou controlo, inclusive de empresas multinacionais ou que desempenhem atividades de car√°ter transnacional. Esta regula√ß√£o deve ser levada a cabo atrav√©s de medidas pol√≠ticas e legais que garantam o respeito pelos direitos humanos, prevenindo e mitigando a ocorr√™ncia de abusos decorrentes da atividade empresarial, cadeias de produ√ß√£o ou rela√ß√Ķes comerciais.

 

Os Estados deverão, pois, tornar obrigatório para as empresas o exercício do dever de diligência em relação aos direitos humanos. Este dever inclui:

‚Äď a identifica√ß√£o, avalia√ß√£o e publica√ß√£o de qualquer atual ou potencial abuso nos direitos humanos decorrente quer da atividade da empresa em causa, quer das suas rela√ß√Ķes comerciais;

‚Äď a tomada de medidas apropriadas para evitar, prevenir ou mitigar riscos ou impactos identificados;

‚Äď a monitoriza√ß√£o da efic√°cia dos mecanismos implementados;

‚Äď a comunica√ß√£o regular das medidas e pol√≠ticas adotadas √†s partes interessadas.

Ademais, as empresas devem levar a cabo, no √Ęmbito do dever de dilig√™ncia:

‚Äď avalia√ß√Ķes de impacto ambiental, laboral e nos direitos humanos; integrar a perspetiva de g√©nero nas suas medidas de dilig√™ncia;

‚Äď consultar os indiv√≠duos ou comunidades afetadas pela sua atividade, em particular: os grupos vulner√°veis ou particularmente afetados pelos danos nos direitos humanos causados pela atividade empresarial (cfr.: mulheres, crian√ßas, portadores de defici√™ncia, pessoas de descend√™ncia Africana, idosos, migrantes, refugiados, deslocados internos e popula√ß√Ķes de √°reas sob ocupa√ß√£o ou conflitos armados) e garantindo, nomeadamente, a consulta de popula√ß√Ķes ind√≠genas, com o seu consentimento;

‚Äď reportar mat√©rias n√£o financeiras relevantes publica e periodicamente; e

‚Äď integrar o dever de dilig√™ncia em rela√ß√£o aos direitos humanos nos respetivos contratos comerciais.

 

Os Estados dever√£o assegurar a implementa√ß√£o de medidas nacionais que garantam a observ√Ęncia deste dever de dilig√™ncia.

O Artigo 7.¬ļ, intitulado de¬†acesso ao rem√©dio, estabelece a obriga√ß√£o de os Estados assegurarem o acesso √† justi√ßa, acrescentando-se, aquando da terceira revis√£o a necessidade de uma justi√ßa em prazo razo√°vel, mediante processo equitativo, atrav√©s de meios judiciais e n√£o judiciais, acautelando, em especial os direitos das mulheres, grupos marginalizados e vulner√°veis. As leis nacionais dever√£o assegurar o acesso √† informa√ß√£o relevante, nomeadamente atrav√©s da coopera√ß√£o internacional, e a adequada e efetiva representa√ß√£o legal das v√≠timas, n√£o podendo a justi√ßa ser denegada por insufici√™ncia de meios econ√≥micos.

Os Estados dever√£o rever ou implementar provis√Ķes que permitam a invers√£o do √≥nus da prova, quando apropriado, e implementar mecanismos eficazes de execu√ß√£o das decis√Ķes.

O Artigo 8.¬ļ refere-se √†¬†responsabilidade legal, impondo aos Estados que implementem sistemas adequados e efetivos de responsabiliza√ß√£o de pessoas singulares e coletivas que conduzam atividades empresariais por viola√ß√£o de direitos humanos no seu territ√≥rio, jurisdi√ß√£o ou controlo. Neste sentido, os Estados devem:

(i) Assegurar a responsabilização das empresas, independentemente da responsabilização dos indivíduos e sem tornar a responsabilidade civil dependente da responsabilização criminal, ou equivalente, para os mesmos atos.

(ii) Devem adotar medidas civis, criminais e/ou administrativas que sejam proporcionais, efetivas e dissuasivas, bem como repara√ß√Ķes adequadas, efetivas e sens√≠veis √† idade e ao g√©nero para as v√≠timas de abusos de direitos humanos por parte de empresas.

(iii) Assegurar a responsabilidade das empresas pela falha em evitar que outra empresa ou indivíduo com quem é mantida uma relação comercial causem ou contribuam para abusos de direitos humanos quando a primeira controla, gere ou supervisiona a segunda, não tomando medidas adequadas à prevenção do abuso.

(iv) Garantir a responsabilidade criminal ou equivalente das empresas por abusos de direitos humanos que constituam crimes ao abrigo da lei internacional dos direitos humanos, costumes internacionais ou lei nacional, e, outrossim, a responsabilidade criminal por atos ou omiss√Ķes que consubstanciem tentativa, participa√ß√£o ou cumplicidade na comiss√£o de crimes.

(v) Devem, ademais, requerer que pessoas singulares ou coletivas que levem a cabo atividades empresariais no seu territ√≥rio, jurisdi√ß√£o ou sob o seu controlo, incluindo empresas transnacionais, adotem e mantenham garantias financeiras, incluindo seguro ou outra garantia financeira, por forma a cobrir poss√≠veis a√ß√Ķes de compensa√ß√£o por danos causados. Esta √© uma importante precis√£o da terceira revis√£o.

 

O Tratado clarifica que a implementação de processos de diligência relativa aos direitos humanos não absolve automaticamente nem tão pouco exclui a responsabilidade da empresa por causar ou contribuir para a violação de direitos humanos ou falhar na prevenção de tais abusos.

O Artigo 9.¬ļ refere-se √†s¬†regras de distribui√ß√£o de compet√™ncia internacional dos tribunais. Estas regras foram clarificadas, aquando da mais recente revis√£o, por forma a refor√ßar o acesso √† justi√ßa por parte das v√≠timas de abuso, bem como evitar o fen√≥meno de ‚Äúforum shopping‚ÄĚ.

√Č atribu√≠da jurisdi√ß√£o aos tribunais do Estado em que:

‚Äď ocorreu o abuso de direitos humanos ou o mesmo produziu efeitos (lex loci damni);

‚Äď um ato ou omiss√£o que contribuiu para o abuso ocorreu (lex loci delicti commissi);

‚Äď a pessoa singular ou coletiva que alegadamente cometeu ou ato ou omiss√£o que causou ou contribuiu para o abuso no contexto das respetivas atividades empresariais est√° domiciliada (forum domicilii).

‚Äď Por √ļltimo, de acordo com a al√≠nea d), introduzida na terceira revis√£o, √© atribu√≠da jurisdi√ß√£o ao Estado em que a v√≠tima √© domiciliada ou nacional.

 

Os tribunais devem evitar obstaculizar a atribuição de competência internacional, incluindo através do uso da doutrina de forum non conveniens.

Os tribunais terão, ademais, competência para julgar quaisquer casos conexionados com casos contra pessoas singulares ou coletivas domiciliadas no Estado do foro, e, no caso de nenhum outro foro efetivo garantir um processo judicial justo, estabelece-se um forum necessitatis.

O Artigo 10.¬ļ requer que os Estados adotem as medidas necess√°rias para que as¬†prescri√ß√Ķes¬†n√£o afetem o in√≠cio dos procedimentos legais em rela√ß√£o a abusos de direitos humanos por parte de empresas.

Ao abrigo do Artigo 11.¬ļ, √†s mat√©rias processuais dever√° ser aplicada a lei do foro. O Regulamento n√£o determina qual a¬†lei aplic√°vel¬†quanto √†s mat√©rias substanciais, n√£o obstante dever√° ser poss√≠vel, a requerimento da v√≠tima, que a lei aplic√°vel seja:

‚Äď a lei do Estado onde os atos ou omiss√Ķes ocorreram ou produziram os respetivos efeitos (lex loci damni), ou

‚Äď a lei do Estado onde a pessoa singular ou coletiva que alegadamente cometeu o abuso est√° domiciliada (lex domicilii).

 

Dever√° ser assegurada a¬†assist√™ncia jur√≠dica m√ļtua e a coopera√ß√£o internacional¬†para levar a cabo investiga√ß√Ķes transnacionais com sucesso, √† luz do Artigo 12.¬ļ. A¬†coopera√ß√£o de boa f√© na implementa√ß√£o das obriga√ß√Ķes do Tratado¬†vem estabelecida no Artigo 13.¬ļ.

Nos termos do Artigo 14.¬ļ (articula√ß√£o com princ√≠pios e instrumentos de direito internacional), os Estados devem cumprir com as obriga√ß√Ķes decorrentes do Tratado respeitando os princ√≠pios da soberania nacional e integridade territorial do Estado. Para al√©m disto, nenhuma provis√£o do Tratado deve afastar provis√Ķes mais exigentes na prote√ß√£o de direitos humanos e acesso √† justi√ßa.

As restantes provis√Ķes do Tratado ‚Äď Artigos 15.¬ļ a 24.¬ļ -, que n√£o analisaremos neste √Ęmbito, versam sobre mat√©ria de Acordos Institucionais, Implementa√ß√£o, Rela√ß√£o com os protocolos, Resolu√ß√£o de lit√≠gios, Assinatura, Ratifica√ß√£o, Aceita√ß√£o, Aprova√ß√£o e Entrada em vigor.

 

Notas de rodapé:

(1) Grupo de trabalho intergovernamental sobre empresas transnacionais e outras empresas no que concerne ao respeito pelos direitos humanos (IGWG). Veja-se: https://www.ohchr.org/en/hrbodies/hrc/wgtranscorp/pages/igwgontnc.aspx

(2)¬†Ao n√≠vel internacional, cumpre apontar a ado√ß√£o de v√°rios instrumentos n√£o vinculativos, de entre os quais: os Princ√≠pios Orientadores sobre Empresas e Direitos Humanos da ONU, desenvolvidos por John Ruggie e adotados por unanimidade pelo Conselho de Direitos Humanos das Na√ß√Ķes Unidas, em 2011, e que assentam numa estrutura de 3 pilares: o dever dos Estados de proteger, a responsabilidade das empresas de respeitar os direitos humanos e o acesso a mecanismos de repara√ß√£o; e as¬†Linhas Diretrizes da OCDE para as empresas multinacionais, adotadas em 1976 e revistas em 2011, que visam promover contribui√ß√Ķes positivas pelas empresas para o progresso econ√≥mico, ambiental e social √† escala global.

 

Cita√ß√£o sugerida:¬†B. Sequeira, ‚ÄėA terceira revis√£o do Projeto de Tratado Vinculativo sobre Direitos Humanos e Empresas‚Äô, Nova Centre on Business, Human Rights and the Environment Blog, 18 Outubro 2021.